بخشنامه رسیدگی به دعاوی عسروحرج ناشی از گرفتن فرزندان از مادر و طلاق حاکم‌

 بخشنامه به کلیه دادگاههای مدنی خاص سراسر کشور 

۱ . نظر به این‌که محاکم مدنی خاص‌، حسب اطلاق ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی‌ ممنوع از رسیدگی دعوای عسر و حرج ناشی از گرفتن اولاد از مادر در اثر طلاق یا نحو دیگری که حضانت‌ با پدر است می‌باشند؛ فلذا با توجه به فتوا که «… و در ]صورت اول‌[ که مشقت غیرقابل تحمّل‌ برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند ». اطلاق ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی خلاف‌ صریح فتوا می‌باشد و با توجه به نامه ۶۷۸۲ شورای محترم نگهبان قانون اساسی‌، دادگاهها می‌توانند به دعوای عسر و حرج ناشی از مشقّت غیرقابل تحمّل و زاید بر اصل فراق‌، رسیدگی‌ نمایند.

۲ . در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا «… در صورتی‌که زوجه برای نداشتن‌ شوهر در حرج است نه از جهت نفقه‌، به طوری که در صبر کردن معرضیت فساد است‌. حاکم پس از یأس‌، قبل از مضی مدت چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس‌.» با توجه به نامه مذکور شورای نگهبان‌، اطلاق ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی‌ مانع از استماع دعوای عسرو حرج بر فروض مذکور نمی‌باشد؛ فلذا محاکم می‌توانند این قبیل دعاوی را با توجه به مسأله‌ ۱۱ و ۱۵ تحریرالوسیله‌، کتاب طلاق‌، مبحث عده وفات‌ و مسأله فوق‌الذکر حسب مورد رسیدگی‌ و عندالاقتضا حکم طلاق صادر نمایند.

یوسف صانعی -از طرف شورای عالی قضایی