شماره ۱۲۶- هـ ۱۳۶۳.۲.۳۱
ردیف ۶۲.۶۲ هیأت عمومی
بسمه تعالی
ریاست محترم دیوان عالی کشور
احتراماً ضمن نامه ثبت شده به شماره ۲۱۵۹۱-۱۳۶۲.۹.۱۵ در دادسرای دیوان عالی کشور به عنوان جناب آقای دادستان محترم کل کشور آقای مسلم قاضی کلهرودی اشعار داشته:
آقای عباس حبیبی کلهرودی دختر ۱۷ ساله او را اغفال نموده و در یکی از دفترخانه‌های
اسناد رسمی به ازدواج خود‌درآورده و چون دختر به سن قانونی نرسیده و ازدواج آنها
صحیح نبوده تقاضای ابطال عقدنامه را نموده است و شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران
در‌تاریخ ۵۹.۲.۲۲ به موضوع رسیدگی و حکم بر صحت عقد نکاح می‌دهد و دادگاه تجدید
نظر در تاریخ ۵۹.۶.۳ حکم بدوی را شکسته و عقد ازدواج را‌باطل اعلام می‌کند و سپس
آنان مجدداً ازدواج می‌کنند و آقای کلهرودی به موجب دادخواست دیگر تقاضای ابطال
ازدواج دوم را از دادگاه مدنی خاص‌نموده و شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در تاریخ
59.۱۱.۲۸ به موضوع رسیدگی و به اعتبار بیوه بودن دختر مدعی در ازدواج دوم حکم بر
صحت عقد‌ازدواج دوم حکم بر صحت عقد ازدواج می‌دهد و شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص
در تاریخ ۶۰.۲.۱ رأی مذکور را مورد تأیید قرار داده است و با‌انضمام فتوکپی احکام
مربوط به پرونده آقای جاوید صادق عابدین و خانم مریم مسگرزاده موضوع شکایت آقای
محمد علی مسگر
زاده پدر مریم‌مسگرزاده ادعا نموده که در موارد مشابه آراء مختلف صادر شده و
تقاضای طرح در هیأت عمومی دیوان عالی کشور جهت وحدت رویه قضایی کرده‌است که خلاصه
جریان پرونده‌های یاد شده معروض می‌گردد:
1 – آقای مسلم قاضی کلهرودی به شرح پرونده ۲۰.۵۸ شعبه اول دادگاه مدنی خاص بطرفیت
آقای عباس حبیبی به خواسته فسخ عقدنامه دادخواستی‌تقدیم داشته است و توضیح داده که
خوانده دخترش مهناز قاضی کلهرودی ۱۷ ساله را اغفال و بدون کسب اجازه از پدر با او
ازدواج نموده و دلائل نیز‌به شرح محتویات پرونده ارائه نموده و دادگاه پس از تشکیل
جلسه رسیدگی به اظهارات طرفین و تجدید جلسه چنین رأی داده است:
رأی – بالاخره از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی
ازدواج کرده و اغفال شده است باید توجه داشت اولاً که‌موجبات فسخ عقدنامه چند چیز
است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نمی‌باشد و این که مراجع عالی‌قدر
رضایت پدر را در ازدواج دختر‌دوشیزه شرط دانسته‌اند اولاً شرط صحت عقد نمی‌باشد
بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام دختر به پدر محفوظ بماند.
ثانیاً -هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند ازدواج مجدد
دختری را که بدون اجازه پدرش با مردی که دلخواهش بوده عقد شده‌رشیده هم باشد پس از
مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌دانند یعنی ازدواج اول را
باطل شده اعلام نمی‌کنند لذا قضیه‌بی‌سوادی و یا فقر و یا امراضی که علاج آنها
امکان داشته باشد موجب ابطال عقد نمی‌باشد و مسأله کفو بودن از نظر شخصیت مالی و
سواد مطرح‌نیست بلکه جنبه معنوی دارد زیرا همین بودن داماد برای مدتی چند در منزل
و آشنایی دختر با پسر روی عواطف و احساس عشق و علاقه‌ای که در این‌مدت طرفین با هم
علاقمند می‌گردند و مرتب یکدیگر را در منزل می‌دیدند ناخودآگاه و آنی پیدا نشده بلکه به مرور این علاقه و محبت در طرفین پیدا‌شده به نحوی که وقتی زیاد می‌شود دیگر مخالفت پدر را نمی‌توانند تحمل کنند و از خانه و یا از راه مدرسه طبق قرار قبلی فرار
می‌کنند اگر این علاقه و‌عشق در آنان به تدریج به وجود نیامده بود به این سادگی
محبت و علاقه پدری را دست کم نمی‌گرفتند و اگر ادعای خواهان که پس از اغفال و
آمیزش با‌دختر در مدت ۲۳ روز سپس اقدام به ثبت ازدواج و صیغه عقد کرده باشند دیگر
بطور کلی این ازدواج رضای پدر را لازم ندارد چرا که با تجاوز به دختر‌قبل از
ازدواج، دیگر دوشیزه بودن معنی ندارد و چون هنگام ازدواج دوشیزه نمی‌باشد لذا
اجازه پدر لازم ندارد و خواهان بیشتر به جنبه‌های عاطفی و‌رسومات غیر منطقی متوسل
شده که هیچ یک از آنان از قبیل موقعیت‌های اجتماعی و غیره موجب ابطال عقد نمی‌باشد
بخصوص در این برهه از زمان‌که جوانان بطور کلی از زیر بار قیودات دست و پاگیر و
رسومات دوران گذشته می‌خواهند شانه خالی کنند و در زمان انقلاب به این گونه
تمایلات بی‌معنا‌که فقط جنبه‌های قومی و قبیلگی دارد توجه نمی‌کنند و در واقع به
حقیقت زندگی توجه دارند بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید که مدتها یکدیگر را درک کرده‌اند و اخلاق و رفتار یکدیگر را مدتها در یک خانه ملاحظه نموده‌اند و با هم تفاهم پیدا کرده‌اند به نحوی که این علاقه را در خودشان‌چنان اشباع می‌بینند که از مخالفت پدر هم چشم
می‌پوشند نمی‌توان گفت باطل باشد بلکه ازدواج آنان صحیح است و این که اداره ثبت
سردفتر را‌متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است جرمش خلاف دستورات اداری است به
عنوان این که بخشنامه‌ها توجه نشده است لذا ثبت ازدواج را نیز‌باطل اعلام
نمی‌تواند بنماید و فقط تخلف اداری دانسته است و این که دختر را متهم به عدم عقل
سلیم دانسته به دلیلی که ذکر شده با توجه به مطالب‌یاد شده فقط صرف ادعاست
بنابراین صحت اجرای صیغه ازدواج و صحت ثبت آن مورد تأیید دادگاه می‌باشد و چون این
رأی بدون حضور طرفین‌صادر شده است ظرف ده روز از تاریخ رؤیت قابل تجدید نظر است و
ضمناً استناد قضات به مواد ۱۰۴۲ و ۱۰۴۱ و غیره دلائلی شرعی ندارد و از نظر‌شرع مطرود است.
2 – سپس آقای مسلم قاضی کلهرودی به شرح پرونده ت۳۴.-۵۹ بطرفیت آقای عباس حبیبی
کلهرودی دادخواست تجدید نظر از حکم شماره۴۳۲-۵۹.۳.۱۲ شعبه مذکور را نموده و شعبه
اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص به شرح دادنامه ۲۲-۵۹.۶.۳ چنین رأی داده است:
رأی – چون ازدواج دختر باکره و اذن و اجازه پدر طبق نظر فقهای عظام شرط می‌باشد و
بعضی از آنها هم عقد را بدون اجازه باطل می‌دانند و صحیح‌نمی‌دانند همانطور که
فتوای صریح حضرت آیت‌الله‌العظمی نایب‌الامام خمینی نیز چنین است چنانچه در نامه
استفتائیه پاسخ مرحمت فرموده‌اند و در‌پرونده هم موجود است که آثار صحت عقد بدون
اجازه پدر مرتبط نیست منتهی احوط برای پدر آن است که اجازه دهد و اگر اجازه نداد
پسر و دختر‌بایستی از یکدیگر جدا شوند و احوط آن است که بدون طلاق از طرف پسر با
مرد دیگری ازدواج ننماید بنابراین حکم صادره از شعبه اول دادگاه مدنی‌خاص مردود و
عقد ازدواج باطل اعلام شده لیکن بر پدر زوجه و همچنین شخص زوجه رعایت احتیاط‌های فوق لازم است.
پس از ابطال عقد نکاح به شرح مذکور و برگشت دختر به خانه پدرش و تقدیم دادخواست
دیگر از ناحیه دختر به دادگاه در خصوص استرداد طفل‌شیرخوارش مجدداً دختر و پسر
می‌روند و ازدواجشان را به ثبت می‌رسانند و در اصفهان به زندگی خود ادامه می‌دهند
و پدر دختر مجدداً و دوباره به‌شرح ذیل دادخواست می‌دهد.
3 – آقای مسلم قاضی کلهرودی بطرفیت آقای عباس حبیبی کلهرودی به شرح پرونده
624.۹.۵۹ دادخواستی به خواسته ابطال سند ازدواج دوم‌دخترش با خوانده تقدیم دادگاه
مدنی خاص نموده که به شعبه نهم ارجاع گردیده و شعبه مذکور پس از رسیدگی و تشکیل
جلسه و استماع اظهارات طرفین و دختر خواهان به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی نموده است:
(دادنامه ۲۷۹.۹ – ۱۳۵۹.۱۱.۲۸)
رأی دادگاه – نظر به این که دعاوی آقای مسلم قاضی کلهرودی در این پرونده و
لایحه‌های تقدیمی از سوی ایشان عاری از دلیل است و ازدواج آقای‌عباس حبیبی کلهرودی
با خانم مهناز قاضی کلهرودی که پس از ابطال عقد مجدداً صورت گرفته از نظر این
دادگاه بلااشکال است اگر چه شرط بوده ولی‌در مورد عقد دختر باکره است و مورد
پرونده در این ازدواج بیوه بوده و بلااشکال است اگر چه پدر ناراضی است.
4 – به شرح پرونده کلاسه ت۲۵۴.-۵۹ شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص تهران آقای مسلم قاضی کلهرودی از رأی شعبه نهم مدنی خاص درخواست تجدید نظر نموده و به موجب رأی شماره ۳۳ مورخ ۶۰.۲.۲ به شرح ذیل اظهار نظر شده است:
رأی دادگاه – با توجه به مندرجات محتویات پرونده و لوایح تقدیمی به وسیله خواهان
اکثر مطالب ادعایی و دلایل خواهان مربوط به پرونده ازدواج‌قبلی است که ابطال
گردیده و ارتباط چندانی با پرونده مطروحه ندارد و نمی‌توان ازدواج دوم را باطل
دانست زیرا به نظر اکثر فقها اجازه ولی دختر در‌ازدواج مشروط به باکره بودن دختر
است و اگر ازاله بکارت به زنا یا شبهه شود چنانکه مورد از مصادیق شبهه است زیرا هر
دو زوجین مقر و معترف‌می‌باشند که احتمال بطلان ازدواج خود را نمی‌دادیم که در این
مورد بحثی است بین فقها که آیا این مورد هم ملحق به باکره است یا خیر که اکثر فقها
آن‌را ملحق به باکره نمی‌دانند و امام خمینی فرموده‌اند بعید نیست که ملحق به
باکره نبوده و اجازه ولی شرط نباشد و بعضی دیگر فرموده‌اند وجهی برای‌الحاق با
باکره نیست و تبادر ادعا شده وجهی ندارد (کتاب عروهْْ الوثقی فصل اولیاء عقد –
مسأله شماره ۲) بنابراین وجهی وجیه برای ابطال ازدواج‌ثانوی نبوده و حکم صادره مورد تأیید است.
و اما در دعوی دیگر که خواهان آن آقای محمدعلی مسگرزاده و خواندگان آن آقای جاوید
صادق عابدین و مریم مسگرزاده می‌باشد دادگاهها به شرح‌ذیل اقدام به صدار حکم نموده‌اند.
5 – آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت آقای جاوید صادق عابدین و دخترش خانم مریم
مسگرزاده به خواسته ابطال نکاح مبادرت به تقدیم‌دادخواست نموده که به شعبه اول
دادگاه مدنی خاص ارجاع و چنین توضیح داده است که دختر صغیر او مریم توسط آقای
جاوید صادق و پدرش ربوده‌می‌شود و به کرج برده شده و در دفترخانه رسمی ۵۵ گوهردشت
خلاف شرع و قانون و عرف و بدون اجازه او دخترش را به عقد جاوید درآورده‌اند
و‌تقاضای ابطال عقد مزبور را دارد که دادگاه پس از رسیدگی به شرح آتی رأی داده است.
رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت آقای جاوید صادق
عابدین دائر به ابطال عقد فیمابین دختر او مریم و جاوید‌صادق عابدین و این که مدعی
است دخترش متولد ۴۳.۴.۲۵ و کمتر از ۱۸ سال در زمان وقوع عقد و حال بوده و آقای
جاوید با کمک پدرش دختر وی‌را اغفال و به کرج برده و برخلاف فتوای آیات عظام خصوصاً
حضرت امام خمینی و صراحت ماده ۱۰۴۲ قانون مدنی که عقد دختر کمتر از ۱۸ سال‌فقط
بستگی به اذن پدر و حتی احتیاجی به اخطار نیز در این مورد ندارد و بدون اطلاع دادن
به عقد خود درآورده است و با توجه به دلائل اقامه شده از‌طرف خواهان و ملاحظه
شناسنامه مریم مسگرزاده که فتوکپی آن پیوست پرونده است و متولد ۴۳.۴.۲۵ می‌باشد و
در زمان وقوع عقد کمتر از ۱۸ سال‌تمام داشته و قانوناً عقد دختر کمتر از ۱۸ سال با
عنایت به ماده ۱۰۴۲ قانون مدنی که مقتبس از قانون شرع است فقط به اذن پدر بستگی
داشته و حتی‌نیازی به اخطار به پدر دختر در این مورد نبوده و به فرض لزوم اخطار
اصولاً همانطور که مریم و جاوید صادق عابدین معترفند روز ۶۰.۱۲.۲۲ دختر از‌تهران از
خانه پدر و مدرسه رفته و روز ۶۰.۱۲.۲۴ عقد آنان آن هم در کرج وقوع یافته یعنی در
ظرف کمتر از دو روز و بنابراین امکان اخطار به پدر‌نمی‌رود و قانوناً و شرعاً بایستی فاصله ۱۵
روز باشد و به همین جهت در بازرسی که توسط اداره ثبت کرج از دفتر ۵۵ راجع به موضوع
مانحن فیه به‌عمل آمده صریحاً اداره ثبت اعلام داشته صاحب دفتر ۵۵ در مورد وقوع عقد
بین مریم و جاوید صادق عابدین مرتکب تخلف شده و خلاف قانون رفتار‌کرده است و
استدلال و عذر صاحب دفتر ۵۵ و استناد وی به فتوای حضرت امام در مسأله ۲۳۷۷
توضیح‌المسائل صحیح نبوده زیرا نظر امام غیر از آن‌است که صاحب دفتر اظهار می‌دارد
و حضرت امام خمینی می‌فرماید که اگر پدر و یا جد پدری غائب باشند به طوری که نشود
از آنان اذن گرفت و لذا در‌فاصله کمتر از ۲ روز از کجا غیبت پدر برای صاحب دفتر
احراز شده است و این که آقای جاوید صادق عابدین اظهار می‌دارد خود را هم کفو
دختر‌می‌داند اولاً – تشخیص کفو شرعی و عرفی همانطور که حضرت امام خمینی فتوا
داده‌اند و پیوست پرونده می‌باشند به عهده پدر دختر است نه پسر و دختر که
می‌خواهند ازدواج کنند ثانیاً – به فرض که پدر به واسطه عذر بی‌جهت اذن برای ازدواج
ندهد پسر و دختر بایستی به دادگاه مراجعه و حاکم‌شرع پس از رسیدگی نظر خود را در
مورد این که پسر و دختر هم کفو هستند اعلام و سپس بر اساس نظر دادگاه عمل شود و عمل دختر و پسر قبل
از‌اخذ نظر دادگاه بوده که رعایت اصول شرعی و قانونی در صحت ازدواج به عمل نیامده
است و فتوای حضرت امام خمینی و مسأله ۲۳۷۷ حضرت امام‌در توضیح‌المسائل و ماده ۱۰۴۲
و حتی ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی (که مربوط به دختری است که از ۱۸ سال تمام بیشتر
دارد) مؤید این امر می‌باشد و‌بالاخره نظر به این که قوام و دوام یک ازدواج بر
اساس صمیمیت و دوستی طرفین و خانواده خصوصاً پدر و مادر طرفین بوده و ادامه زندگی
زناشویی جاوید و مریم که پدرانشان همانطور که شخص خواهان و خواندگان اظهار
می‌دارند و فتوکپی پرونده ارسالی بازپرسی حکایت دارد سالهاست که‌اختلاف داشته و
این ازدواج با وضعی که مذکور افتاد اختلاف را بیشتر دامن خواهد زد و از طرفی پدری
که با هزار خون دل دختری را بزرگ کرده مسلماً‌بایستی این حق را داشته باشد که در
انتخاب داماد و سرنوشت دخترش دخالت نماید. و بهتر از هر کس در صلاح‌اندیشی صاحب
نظر است مخصوصاً‌که پسر بیکار و بدون اذن پدر با وضعی نامعقول و خلاف شرع دختر را
از مدرسه و خانه از تهران به کرج برده و به عقد خود در می‌آورد و به همین علت است
که آیات عظام و حقوق‌دانان اذن پدر را لازم دانسته علیهذا نظر به مراتب یاد شده و این که پسر و دختر
مزبور دفاعی که محکمه را قانع نماید و‌قناعت وجدانی ایجاد نماید نکرده و این که
پسر (آقای جاوید صادق) می‌گوید من که نمی‌دانستم، بایستی صاحب محضر به من می‌گفت،
صحیح نبوده‌زیرا جهل به قانون رفع تکلیف نمی‌کند و ادعای دختر مبنی بر این که صبح
60.۱۲.۲۲ مدرسه نرفته و ساعت ده تلفن به جاوید زده و سپس نزد خانواده‌جاوید رفته و
با توجه به گواهی شماره ۲۰۸۱ مورخ ۶۱.۴.۵ دبیرستان که ادعای مریم را تأیید نکرده
است به نظر می‌رسد همانطور که پدر دختر مدعی‌است مشارالیها را اغفال نموده باشند
بنابراین جاوید و مریم به یکدیگر محرم نبوده و زن و شوهر نمی‌باشند و عقدشان خلاف
موازین شرع و عرف وقوع یافته و بنابراین حکم بطلان آن صادر می‌گردد و رأی صادره قطعی و لازم‌الاجرا است.
6 – سپس آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگرزاده به
خواسته فسخ و ابطال عقد دوم به شماره ۴۳۰۳ مورخه۶۱.۵.۱۱ دادخواستی به دادگاه مدنی
خاص تقدیم و به شعبه اول ارجاع و چنین توضیح داده است که قبلاً به موجب پرونده
کلاسه ۱۶۵.۶۰.۱بطرفیت خواندگان به ابطال سند ازدواج عرضحال تقدیم که منتهی به
صدور حکم بر ابطال عقد گردیده ولی مع‌الوصف آقای جاوید به دفترخانه اطراف ورامین
مراجعه و بدون اذن او دخترش را عقد و به زندگی ادامه می‌دهند که دادگاه به شرح ذیل
اتخاذ تصمیم نموده است (دادنامه ۹۴۶ – ۶۱.۶.۲۷).
رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت جاوید صادق عابدین و
مریم مسگرزاده دائر به فسخ و ابطال عقد دوم به‌شماره ۴۳۰۳ مورخ ۶۱.۵.۱۱ و این که
مدعی است قبلاً به شرح پرونده کلاسه ۱۶۵.۶۱.۱ بطرفیت خواندگان و پدر جاوید تظلم شده
و به عرض‌رسانده بوده که دخترش مریم را فریب داده و به ازدواج جاوید درآورده‌اند
که به موجب دادنامه شماره ۶۶۵ – مورخ ۶۱.۴.۲۴ عقد آنان باطل و دادنامه‌قطعی و
اجراء گردیده ولی متأسفانه آقای جاوید صادق با کمک پدرش و با گرفتن وکیل دادگاه و
قوانین شرع و عرف را ملعبه و بازیچه امیال خود قرار‌داده و به طور صوری طلاق جاری
و سپس مریم و جاوید به عقد یکدیگر بدون اجازه درآمده‌اند که با توجه به گواهی قاطع
و صریح آقای محمدولی‌تقوایی صاحب دفتر ازدواج ۹ ورامین در مورخه ۱۳۶۱.۵.۲۵ دایر بر
این که مریم و جاوید به اتفاق چند نفر به محضر او مراجعه و هیچ اشاره به این
که‌عقد قبلی آنها به وسیله دادگاه باطل شده ننموده‌اند و فقط اظهار داشته‌اند از
هم جدا شده‌اند و می‌خواهند رجوع کنند و حال که از وضع پرونده مطلع‌شده می‌بیند حق
با پدر دختر است و این که در شرح طلاق مریم و جاوید در مورخه ۶۱.۵.۶ قید شده به واسطه
کراهت شدید زوجه ازدواج و با وجود‌نصایح فراوان که مؤثر واقع نشده طلاق با بذل مهر
واقع و به فاصله کمی رجوع واقع و این خود نیز نشانه صوری بودن طلاق می‌باشد و از
طرفی طلاق‌واقعه از نظر شرعی صحیح نیست زیرا طلاق فقط به شرحی که گذشت صوری داده
شده است یعنی در واقع ثبت طلاق بوده و چون مریم و جاوید قصد‌طلاق و اجرای صیغه
مسلماً نداشتند بنابراین شرعاً طلاقی واقع نشده است تا ازدواج بعدی جاوید و مریم
مورد بررسی قرار گیرد و در حقیقت ازدواج‌دومی وجود نداشته بلکه در معنا همان
ازدواج اولیه بوده که حکم ابطال آن داده شده است و از طرفی نظر حضرت آیت‌الله
منتظری در قضیه مانحن فیه‌همین است چون همانطور که اشاره فرموده‌اند فتوکپی
نظریه‌شان توسط جاوید و پدرش ارائه شده زوال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد اول
که‌باطل شده به موجب صحت عقد دومی (که این عقد دوم با تشکیل خواندگان و پدر جاوید
و احیاناً وکیل آنها ایجاد شده) نمی‌شود و از اینها گذشته‌حضرت امام در آنجا که
می‌فرمایند عدم بکارتی که موجب رفع اذن ولی در عقد گردد منظورشان این است که آن
بکارتی که به وسیله عقد صحیح از بین‌رفته باشد شامل می‌شود نه هر دخول و ازاله بکارتی و از طرفی همانطو
ر که خواهان در دادخواست متذکر گردیده اگر اذن پدر در ازدواج دختر موثر نبود‌پس
منظور از فتاوی آیات عظام و قانون شرع و عرف بر چه اساس بوده و اگر روی اساس شرع و
عرف عقدی باطل شود و به صرف یک طلاق صوری و‌عقد بعدی بر همان مبنای طلاق صوری و
بدون اذن پدر واقع گردد پس حکم اولیه ابطال عقد چه ضمانت اجرایی دارد و فلسفه
فتوای امام و سایر آیات‌عظام و قوانین شرع و عرف برای چه بوده است و حکمی هم که بر
همین زمینه صادر می‌گردد چه معنی داشته است بنابراین درخواست و دادخواست‌آقای
محمدعلی مسگرزاده پدر دختر (مریم) همانطور که قبلاً دستور داده شده با توجه به
ابطال عقد اولیه مجدداً صحیح به نظر می‌رسد و حکم به ابطال عقد دوم نیز داده می‌شود و رأی صادره به شرحی که گذشت، قطعی است.
نظریه – همانطور که ملاحظه می‌فرمایید بین آراء صادره از ناحیه شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در پرونده ۹.۵۹- ۶۲۴ مورخ ۵۹.۱۱.۲۸ موضوع دادنامه ۲۷۹.۹ و دادنامه شماره ۳۳-۶۰.۲.۲ پرونده ت – ۲۵۴-۵۹ از شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص از یک طرف و رأی صادره از ناحیه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران به شماره دادنامه ۹۴۶ – ۶۱.۶.۲۷ که قطعی اعلام گردیده از طرف دیگر از نظر استنباط از قوانین شرعی و قانونی و عرفی در موارد مشابه تهافت و اختلاف موجود است لذا به استناد ماده ۳ اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب یکم مرداد ماه ۱۳۳۷ تقاضای طرح در هیأت عمومی دیوان عالی کشور جهت اتخاذ تصمیم مقتضی می‌نماید.
حسن فاخری – معاون اول دادستان کل کشور
جلسه وحدت رویه
به تاریخ روز چهارشنبه ۱۳۶۳.۱.۲۹ جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت
آیت‌الله سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی ریاست دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای
سیدبابا صفوی نماینده دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران و اعضاء
معاون شعب کیفری و حقوقی‌دیوان عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای
سیدبابا صفوی نماینده جناب دادستان کل کشور مبنی بر”حسب نظر جناب دادستان کل کشور
که قرائت و ضمیمه پرونده گردیده” رأی شعبه نهم، موضوع دادنامه ۲۷۹.۹ مورخ
1359.۱۱.۲۸ مبنی بر صحت‌عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشکال است” که عین نظریه
حضرت آیت‌الله صانعی دادستان کل کشور نیز بدین شرح می‌باشد “به نظر می‌رسد که رأی
شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره ۲۷۹.۹ مورخ ۱۳۵۹.۱۱.۲۸ مبنی بر صحت عقد
ازدواج دوم درست و خالی از اشکال باشد، چون مضافاً بر این که مسأله ولایت پدر در
ازدواج باکره مورد اختلاف بین فقها است تا جایی که مرحوم سید در عروه الوثقی
مسأله ۱ از فصل اولیاء عقد ۵ قول‌نقل می‌نماید و آن قدر مسأله پیچیده می‌باشد که
مرحوم سید با آن فقاهت و صراحت در فتوا با احتیاط می‌گذرد و امام امت هم در
تحریرالوسیله مسأله ۲همان فصل ۴ قول نقل می‌کند و باز با احتیاط در مسأله می‌گذرد
و با این وضع چگونه می‌توان حکم به بطلان نکاح دوم داد تا جایی که دختر بتواند
به‌غیر ازدواج نماید با بودن و مراجعه به مسأله ۲ از فصل اولیاء عقد عروه، قضیه
روشن و آشکار می‌گردد چون امام و غیر واحدی از محشین عروه‌الحاق را‌بعید دانسته و امام در ذیل جمله (سید
ولا یبعد الالحاق) می‌فرماید (بل لایبعد عدمه للن لایترک الاحتیاط فیه و فیه
تالیه) و جمله لایبعد، فتوای است و‌احتیاط مستحب از همه گذشته دلیل مرحوم سید
تبادر غیر مزوجه است از باکره که ضعف آن آشکار است و مورد حکم وحدت رویه از زنا یا
شبهه‌خارج نمی‌باشد چون اگر واقعاً زوج و زوجه با علم به بطلان نکاح آمیزش نموده که
زنا است و اگر به خیال صحت بوده شبهه و مورد فتوای امام هر دو است و اما آنچه
مستند حکم شعبه اولی آمده که می‌گوید زوال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد اول که
باطل شده موجب صحت عقد دوم نمی‌شود بسی جای تأسف است چون وقتی که عقد کذائی بوده،
یعنی از روی فریب و فرض آن همان موجب صحت است مثل زوال با عقد صحیح، منتها در‌عقد
صحیح قضیه روشن است و در زنا و شبهه به طور عدم به عدولی هر دو فتوای است و اما
نقلی که از امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمی‌باشد و اما‌آنچه بعد در مستند آمده
(لیس علی تمامیته با زیر من الاعتبار و لااعتبار بالاعتبار) مشاوره نموده و اکثریت قریب به اتفاق چنین رأی داده‌اند.
وحدت رویه ردیف ۶۲.۶۲
رای وحدت رویه شماره ۱
رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور
بسمه تعالی
با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله‌العالی در حاشیه عروة الوثقی و نظر حضرت آیت‌الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی عقد دوم از نظر این هیأت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیرمشروع) سبب سقوط ولایت پدر می‌باشد. بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره ۲۷۹.۹ – ۵۹.۱۱.۲۸ دایر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.