رأی وحدت رویه شماره ۴۳ – ۱۳۵۱/۸/۱۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور: عدم قابلیت تعارض معامله مال غیرمنقول به وسیله سند عادی با معامله همان مال با سند رسمی در صورت اجباری بودن ثبت اسناد

با ارائه ملخص دو حکم متهافت شعب دیوان کشور به شرح ذیل:
الف – خلاصه دادنامه شماره ۱۹۳۰ مورخ ۳۰/۴/۱۳۳۹ هیأت عمومی دیوان کشور مذکور در
ردیف ۲۲۴ صفحه ۲۹۳ جلد اول مجموعه رویه قضایی جزایی کیهان سال ۱۳۴۲ ـ‌شخصی به
اتهام انجام دو فقره معامله معارض به موجب اسناد عادی و رسمی مورد تعقیب دادسرای
شهرستان کرمان واقع و طبق ماده (۱۱۷) از قانون ثبت با تنظیم کیفر خواست به دادگاه
جنایی تسلیم گردیده است دادگاه جنایی کرمان پس از رسیدگی با احراز بزهکاری و
انطباق عمل متهم با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت و اعمال و جهات مخففه مشارالیه را به
دو سال حبس تأدیبی محکوم کرده و بر اثر فرجامخواهی متهم موضوع در شعبه سوم دیوان
کشور مطرح گردیده و این شعبه به استدلال آن که سند عادی منسوب به متهم مستنداً به
ماده (۴۸) از قانون ثبت از اسنادی نیست که در محاکم به عنوان دلیل انتقال خانه
قابل پذیرفتن باشد عمل متهم را از مصادیق ماده (۱۱۷) از قانون ثبت ندانسته و بلکه
با فرض ثبوت بزه آن را با ماده (۲۳۸) از قانون مجازات عمومی منطبق تشخیص و حکم
فرجام خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دوم دادگاه جنایی مرجوع الیه ایضاً عمل
متهم را با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت منطبق و در حدود این ماده با اعمال جهات مخففه
برای متهم تعی ین مجازات نموده است که متهم از آن حکم فرجام خواسته و حکم فرجام
خواسته اصراری تشخیص و پرونده به هیأت عمومی فرستاده شده است و هیأت پس از رسیدگی
استنباط و نظر شعبه سوم دیوان کشور را پذیرفته است. ب- به طوری که محتویات پرونده
فرجامی شماره ۱/۷۰۱۱ ک حکایت می‌کند گدا علی اسکندری به اتهام انجام دو فقره
معامله معارض که یک فقره آن با سند عادی انجام شده مورد تعقیب دادسرای شهرستان فسا
واقع و به موجب کیفر خواست در حدود ماده (۱۱۷) از قانون ثبت تعیین کیفر وی از
دادگاه جنایی فارس خواسته شده است. دادگاه جنایی فارس پس از رسیدگی به استدلال این
که معامله اول گداعلی اسکندری متهم با سند عادی واقع شده و این سند طبق ماده (۴۸)
از قانون ثبت قابل پذیرش در محاکم و ادارات نیست عمل متهم را با ماده (۱۱۷) از
قانون ثبت منطبق ندانسته ولی با احراز بزهکاری وی و تطبیق عملش با ماده (۲۳۸) از
قانون مجازات عمومی وی را با اعمال جهات مخففه به سه ماه حبس تأدیبی محکوم کرده
است بر اثر فرجامخواهی دادسرا موضوع در شعبه نهم دیوان کشور مطرح شده و این شعبه
پس از رسیدگی عمل متهم را با ماده (۱۱۷) از قانون ثبت منطبق تشخیص و حکم فرجام
خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دوم دادگاه جنایی به همان استدلال اول عمل
را با ماده (۲۳۸) منطبق و متهم را محکوم کرده و بر اثر فرجامخواهی موضوع اصراری
تشخیص شده که اکنون موضوع در ردیف ۶ هیأت عمومی قرار دارد. اینک با ملاحظه اهمیت
موضوع و این که حکم شعبه نهم دیوان کشور که به عنوان اصراری بودن مطرح است با حکم
شعبه سوم این دیوان که در مقام رسیدگی اصراری در هیأت عمومی استوار شده به هر
تقدیر متعارض و متهافت است اقتضا دارد که در حدود ماده واحده قانون وحدت رویه نسبت
به مو ضوع مختلف فیه اظهار رأی و نظر گردد. دادستان کل کشور ـ دکتر علی آبادی به
تاریخ روز چهار شنبه ۱۰/۸/۱۳۵۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور تشکیل گردید پس از طرح
و بررسی اوراق پرونده و قرائت گزارش و کسب نظر به جناب آقای دادستان کل کشور و
مبنی بر: ‌قبلاً لازم می‌دانم در چگونگی تصویب ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد مختصری
بحث نمایم. ماده (۱۱۷) در تاریخ ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ یعنی در همان اوانی که قانون ثبت اسناد
تصویب شده فاقد جمله (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ
داشته است و بعداً در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ با اضافه شدن جمله (یا عادی) به نحو زیر اصلاح
و تصویب گردیده است «هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی
(اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا
منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارضه با حق مزبور بنماید به حبس با
اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد با امعان نظر بر ماده فوق مسائل زیر
جلب توجه می‌نماید:

مسأله اول- مقنن با توجه به ماده (۴۷ و ۴۸) قانون ثبت به شرح زیر ماده (۱۱۷) را در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است. ماده ۴۷- در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: ۱- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت شده. ۲- صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه.

ماده ۴۸- سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنابراین ملاحظه می‌شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده (۴۸) قابل پذیرفتن در محاکم حقوقی نبوده و با وجود این تنظیم کننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر واگذار می‌کند از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و مجازات او را جنایت تشخیص و به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم می‌نماید.
مسأله دوم – باید دانست که به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده (۱۲۸۴) قانون مدنی نافی آن نمی‌باشد زیرا
منظور از ماده (۱۲۸۴) مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع
قابل استناد باشد» این است که ابراز کننده سند آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم
دادگاه نماید خواه دادگاه در اثر ارائه آن او را محکوم کند یا به نفع او رأی دهد
در ماده (۱۱۷) با این که اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاکم پذیرفته
نمی‌شود و مقنن برای تنظیم کننده آن مجازات جنایی معلوم کرده مع ذلک اطلاق سند به
آن کرده است همین طور ماده (۳۸۶) آیین دادرسی مدنی نسبت به نوشته‌ای که دادگاه
قرار جعلیت آن را صادر می‌کند اطلاق سند نموده است «ماده ۳۸۶- هر گاه دادگاه مدنی قرار جعلیت سندی را داد مکلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد».
مسأله سوم – این که گفته می‌شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سند رسمی
که بعداً تنظیم می‌کند تعارض داشته باشد و هیچ گاه سند غیررسمی مطابق ماده (۴۸)
قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا به جهات
ذیل غیرقابل می‌باشد. تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است «تعارض خلاف یکدیگر
آمدن جزو جزء آن نقل از لغت منتهی الارب» و مسلم است که وقتی سند غیررسمی تنظیم
می‌شود و مال غیرمنقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان
مال به دیگری انتقال داده می‌شود این دو سند مخالف یکدیگر می‌باشند و مفهوم تعارض
مصداق پیدا می‌کند اگر اشخاصی که این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود
از تعارض این است که صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیررسمی نمی‌تواند حق شخصی
را که دارای سند رسمی است تضییع کند تنظیم کننده آن غیرقابل تعقیب آیا می‌توانند
این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال دانند مثلاً اگر کسی در مقابل سند ذمه‌ای
رسید جعلی ارائه دهد آیا جاعل این سند جعلی که نمی‌تواند حق دارنده سند ذمه‌ای را
تضییع کند قابل تعقیب نمی‌باشد در ماده (۱۱۷) قانونگذار تنظیم کننده سند رسمی را
از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی‌کند بلکه از لحاظ سوء نیت او است که
او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می‌دانند ونظری به این ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمربخش هست یا نه؟
مسأله چهارم – باید توجه داشت که ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به این که تضییع حقی از کسی شده یا نه مقنن مرتکب جنایت را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم در صورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی علیه شده باشد باید اعمال ذیل را غیرقابل تعقیب دانند.

۱- شروع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی علیه نمی‌شود و مع‌ذلک مرتکب را قبل از این که در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می‌دانند آیا شروع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیرقابل تعقیب است؟
2- اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل دهنده جرم تحقق یابد ولی شلیک متهم در اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نکند آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص مورد نظر خود ضرر بزند غیرقابل تعقیب می‌باشد؟
ماده (۲۰) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرای آن بنماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی‌اثر بماند و جنایت منظوره واقع نشود مرتکب به حداقل مجازاتی که به نفس جنایت مقررات محکوم خواهد شد».

نظر هیأت عمومی محترم به یکی از خصایص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است که آن را به فرانسه Particularisme یا Autonomie می‌نامند.

این خصیصه استقلال یا در نتیجه مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضاییه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی (Ordre Social) موجب پیدایش این خصیصه که روز به روز بر اهمیت آن افزوده می‌شود شده است.

با توجه به این خصیصه است که قوه قضاییه ممالک مترقی برای حراست و صیانت نظم اجتماعی تصمیمات بدیع اتخاذ می‌کنند و بر سبیل نمونه چند فقره از آن ذیلاً نقل می‌شود:

۱- قبل از این که دادگاه بازرگانی راجع به ورشکستگی تاجر متهم به ورشکستگی به تقلب تصمیم اتخاذ کند دادگاه جنایی پس از رسیدگی حکم محکومیت او را صادر می‌کند.

۲- دهنده چک بلامحل در صورتی هم که چک صادر شده فاقد شرایط پیش‌بینی شده در قانون بازرگانی باشد قابل تعقیب می‌باشد.

۳- خائن در امانت اگر هم قرارداد امانت که موجب تسلیم مال امانت به او شده ابطال گردد قابل تعقیب جزایی می‌باشد.

تصمیمات فوق در کتاب معروف حقوق جزا که دو نفر از استادان شهیر فرانسه به نام بوزا و پیناتل آن را به رشته تحریر در آورده‌اند در شماره ۹ به شرح زیر درج گردیده است:

Pinatel, Bouzut:

“L` autonomie du droit pental tient a I` object special q ui e st la protection
de I`ordre social. Citons parmi les manifestations caracteristiques de cette
autonomie, le fait que pendant longtemps avant que le legislateur en ait decide
ainsi, une condamnation pour banqueroute a pu intervenir sans jugement
prealable declaratif de failite; le fait qu une condamnation pour emission de
cheque sans provision peut etre prononcee meme si le cheque ne remplit pas les
conditions d existence imposees par le droit commercial; le fait qu` une
condamnation pour abus de confiance peut etre infligee malgre la nullite du
contrat qui a determine la remise de la chose.

قضیه استقلال حقوق جزا چگونگی آیین دادرسی کیفری را از آیین دادرسی حقوقی به کلی
متمایز ساخته است در امر حقوقی دادرس باید هم خود را معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری
حقوق اصحاب دعوی کند در صورتی که در امر جزای دادرس مکلف است در عمق شخصیت اشخاص
وارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و در عین حال حافظ نظم اجتماعی
باشد اتخاذ نماید. با این خصیصه استقلال حقوق جزا آیا به استناد این که تنظیم
کننده سند غیررسمی نمی‌تواند حقوق دارنده سند رسمی را تضییع کند می‌توان او را از
مجازات پیش‌بینی شده در ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست. مسأله
پنجم – اگر مقرر شود که ماده (۱۱۷) به واسطه عدم امکان تضییع حقوق دارنده سند رسمی
بلااجرا ماند همین اصل باید نسبت به دو سند رسمی مختلف التاریخ اتخاذ شود زیرا
اسناد رسمی موخر التاریخ نمی‌تواند مضیع حق دارنده سند رسمی مقدم التاریخ شود.
مسأله ششم – در عهد قدیم در حقوق جزا مجازات ارادی و دلخواهی بود به این معنی که
قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند یکی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت
غیرعادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است که «هیچ جرمی بدون قانون وجود
پیدا نمی‌نماید» یکی از نتایج اصل فوق این است که دادرس نمی‌تواند در حکم محکومیت
ابداع مجازات نماید بلکه باید برای جرم ارتکابی مجازاتی را که قانون پیش بینی کرده
تعیین نماید بنابراین اگر برای تنظیم کننده سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی
مجازاتی تعیین شود که مخالف ماده (۱۱۷) باشد این در حکم این است که برخلاف اصل فوق
تصمیم اتخاذ شود. مسأله هفتم _ طبق اصل کل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که
عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نکند مخصوصاً وقتی که تبعیض ناقص اصل عدالت باشد.
با ملاحظه ماده (۱۱۷) ملاحظه می‌شود که مقنن بین سند غیررسمی منقول و یا غیرمنقول
فرقی قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است اینک اگر بخواهند نسبت به
اسناد غیررسمی اموال غیرمنقول مجازات کلاهبرداری روا داشته و یا اساساً آن را جرم
ندانند ولی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (۱۱۷) را اعمال
نمایند. نتیجه آن این خواهد شد که اگر کسی در مورد مال منقولی که ارزش آن بیش از
هزار تومان نیست او را در معرض مجازات جنایی و حبس با اعمال شاقه قرار دهند ولی
کسی که سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی که ده میلیون ارزش دارد تنظیم کند او را
به مجازات کلاهبرداری محکوم کرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاکم جرم تلقی
ننماید. به علاوه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجاره عین مستأجره که مطابق
تبصره (۱) ماده (۱) قانون مالک و مستأجر اسناد غیررسمی آن در دادگاه‌ها پذیرفته
می‌شود قائل به تبعیض شوند و او را به مجازات جنایی محکوم نمایند. مسأله هشتم ـ
لازم است علت این که مقنن برای مشمولین ماده (۱۱۷) قانون ثبت و املاک مجازات جنایی
معین کرده متذکر شوم. تنظیم نوشته به عنوان دلیل یکی از مناظم مهمه آیین دادرسی قضایی و روابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن خواسته هر کس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت سستی ایجاد کند او را در معرض مجازات شدید قرار دهد بنابراین برای جرم جعل نوشته با این که غالباً یکی از مصادیق کلاهبرداری است قانونگذار مجازات جنایی معین کرده است همین رویه نسبت به اسناد مشمول ماده (۱۱۷) اتخاذ شده است. بنا به مراتب بالا تنظیم کنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (۱۱۷) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.

دادستان کل کشور – دکتر علی آبادی

رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور

نظر به این که شرط تحقق بزه مشمول ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اول ماده (۴۷) قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده (۴۸) همان قانون در هیچ یک از ادارت و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد.
این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است.