مطابق ماده (۲۹۱) قانون امور حسبی هر وصیتی که به ترتیب مذکور در این فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست مگر این که اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند. مطابق ماده (۸۴۳) قانون مدنی ـ وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وراث و اگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت به سهم او نافذ است. بین شعب ۵ و ۱۰ دیوان عالی کشور راجع به استنباط از جمله (مگر این که اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند ) مذکور در آخر ماده (۲۹۱) قانون امور حسبی اختلاف نظر حاصل شده است با این بیان که شعبه پنجم امضا و تنفیذ تمام ورثه را نسبت به وصیتنامه عادی لازم دانسته و حکم دادگاه استان را که مبنی بر استوار نمودن حکم دادگاه شهرستان قزوین است که اظهار نظر شده چون وصیتنامه به امضای تمام ورثه نرسیده بر طبق ماده (۲۹۱) قانون امور حسبی پذیرفته نمی‌شود. ابرام کرده است و برعکس شعبه ۱۰ دیوان عالی کشور حکم دادگاه استان را که با توجه به مدلول ماده (۸۴۳) قانون مدنی حکم دادگاه شهرستان را مبنی بر این که چون وصیتنامه به ترتیب مذکور در قانون امور حسبی تنظیم نیافته و واقع نشده و امضای تمام ورثه را ندارد پذیرفته نمی‌شود. فسخ وصیتنامه راعلیه صاحبان امضا معتبر دانسته است. ابرام نموده است. چون به شرح مذکور در بالا در دو شعبه دیوان عالی کشور نسبت به مورد مشابه رویه مختلف اتخاذ شده است با اجازه ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه ۱۳۲۸ تقاضا دارد موضوع مختلف فیه را بررسی فرموده نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید.
دادستان کل کشور – دکتر علی آبادی
به تاریخ روز چهار شنبه ۱۳/۱۰/۱۳۵۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور تشکیل گردید پس از طرح و بررسی اوراق پرونده و قرائت گزارش و کسب نظر به جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر: مطابق ماده (۲۷۶) قانون امور حسبی وصیتنامه خواه مربوط به وصیت عهدی باشد یا تملیکی منقول یا غیرمنقول برای این که در دادگاه‌ها قابل پذیرش باشد باید به وسیله یکی از اقسام سه گانه وصیت یعنی رسمی، خود نوشت و یا سری تنظیم شده باشد. اینک موضوع بحث وصیتی است که خارج از سه قسم فوق می‌باشد و بعضی از وراث صحت آن را تنفیذ نموده و برخی دیگر آن را تکذیب نمودهاند. برای اظهار نظر لازم می‌دانم فروض مسأله را ذیلاً تشریح نمایم:
فرض اول ـ ممکن است وصیت عادی که ذی نفع تقاضای تنفیذ آن را از دادگاه می‌کند تمام اشخاص ذی نفع صحت آن را تکذیب نمایند در این صورت وصیت مزبور طبق قسمت اول ماده (۲۹۱) قانون امور حسبی قابل پذیرفتن نمی‌باشد.
فرض دوم ـ بعضی از وراث مانند دعوی مورد بحث آن را قبول و برخی دیگر آن را تکذیب می‌نمایند چنین وصیتی از لحاظ این که بعضی از اشخاص ذی‌نفع به صحت آن اقرار نمودهاند طبق قسمت اول ماده (۱۲۹۱) قانون مدنی چنین وصیتی نسبت به اقرار کنندگان رسمی تلقی شده و قابل پذیرش در دادگاه می‌باشد در این صورت دادگاه به صحت آن رسیدگی می‌کند و چنانچه نتیجه رسیدگی دادگاه تنفیذ وصیتنامه باشد و زیاده بر ثلث نباشد نسبت به کلیه اشخاص ذی نفع مؤثر است.
فرض سوم ـ ممکن است وصیتی که در اثر اقرار بعضی از وراث رسمی تلقی گردیده زیاده بر ثلث ترکه به اشخاص واگذار گردیده باشد در این صورت طبق ماده (۸۴۳) نسبت به سهم وراثی نافذ است که آن را اجازه نمودهاند ماده (۸۴۳) می‌گوید «وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وراث و اگر بعضی از وراث اجازه کند فقط نسبت به سهم او نافذ است». ماده فوق با ماده (۲۹۱) قانون امور حسبی که می‌گوید (هر وصیتی که به ترتیب مذکور در این فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست مگر این که اشخاص ذی‌نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند) ابداً جایی ندارد زیرا ماده مزبور اشعار به این ندارد که تمام اشخاص ذی نفع در ترکه صحت آن را اقرار کرده باشند. به علاوه مطابق ماده (۱۳۷۵) هر کسی اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود مگر در مواردی که قانون مدنی عدم مفاد آن را تصریح کرده است.
در این قضیه مسائل زیر پیش می‌آید:
مسأله اول ـ آیا اجازه ورثه در زمان حیات موصی کافی می‌باشد؟ در این قسمت بین علما اختلاف است بعضی معتقد هستند که اجازه ورثه در زمان موصی بلااثر است و ورثه پس از فوت موصی مجدداً باید اجازه دهند زیرا ورثه در زمان حیاث موصی حقی نسبت به دارایی او ندارند برعکس اکثریت علما بر این عقیده هستند که اجازه ورثه در زمان حیات موصی کافی می‌باشد زیرا دو ثلث از دارایی موصی به آنان تعلق دارد و موصی نمی‌تواند رأساً نسبت به آن وصیت نمایند و چنانچه ورثه قبلاً نسبت به مازاد اجازه دهند در واقع از حق خود صرف‌نظر نمودهاند.
مسأله دوم ـ آیا میزان ثلث به اعتبار دارایی موصی در حین وفات معین می‌شود یا پس از فوت؟ به موجب ماده (۸۴۵) میزان ثلث به اعتبار دارایی موصی در حین وفات معین می‌شود نه با اعتبار دارایی او در حین وصیت و نه به اعتبار دارایی او در زمان اجاره ورثه مگر این که ثابت گردد که موصی میل داشته است که میزان ثلث به اعتبار دارایی او در حین وصیت و یا در زمان اجازه ورثه معلوم شود.
مسأله سوم ـ آیا ولی وقیم صغیر می‌توانند به نمایندگی از طرف او مازاد بر ثلث را اجازه نمایند؟ چون اجازه آنان بر زائد بر ثلث موجب اضرار صغیر می‌شود بلااثر است.
مسأله چهارم ـ آیا ورثه چنانچه معسر یا ورشکسته باشند می‌توانند مازاد بر ثلث را اجازه دهند؟ چون در اثر وصیت دارایی موصی به فوت او منتقل به ورثه می‌شود و از ملکیت آن‌ها به موصی‌له منتقل می‌گردد لذا متعلق حق طلبکاران قرار می‌گیرد و در این صورت ورثه نمی‌توانند زائد بر ثلث را به ضرر آن‌ها اجازه دهند.
بنا به مراتب بالا نظریه شعبه ده دیوان عالی کشور که با توجه به ماده (۸۴۳) قانون مدنی امضای تمام ورثه را لازم ندانسته مورد تأیید دادسرای دیوان عالی کشور می‌باشد.
دادستان کل کشور – دکتر علی آبادی
مشاوره نموده به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می‌نماید:
رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور
نظر به این که از ماده (۲۹۱) قانون امور حسبی که پذیرفته شدن وصیتنامه عادی را مشروط به تصدیق اشخاص ذی‌نفع در ترکه دانسته است لزوم تأیید کلیه ورثه استفاده نمی‌شود و عدم تصدیق بعضی از وراث مانع نفوذ و اعمال وصیت در سهم وراثی که آن را قبول کرده‌اند نمی‌باشد و ماده (۸۳۲) قانون مدنی نیز مؤید این معنی است و بر طبق مواد (۱۲۷۵ و ۱۲۷۸) قانون مدنی اقرار هر کس نسبت به خود آن شخص نافذ و مؤثر است و ملزم به اقرار خود خواهد بود رأی شعبه دهم دیوان عالی کشور که وصیتنامه عادی را در سهم وراثی که آن را تصدیق کرده‌اند نافذ دانسته صحیحاً صادر شده است.
این رأی به موجب ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ برای دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است.